Autori:

Arbitráži, ktorú proti Slovenskej republike vedú holandskí akcionári zdravotnej poisťovne Dôvera, kvôli legislatívnemu zákazu výplaty zisku za minulej vlády a jej údajnému rozporu s bilaterálnou zmluvou o vzájomnej ochrane a podpore investícií medzi Československom a Holandskom (č. 569/1992 Zb.), sme sa na tomto blogu ešte nevenovali, hoci ide o právne aj politicky zaujímavý spor. Teraz som sa k tejto téme dostal - aj to však skôr zadnými vrátkami. Ani tento post totiž nemá byť o primárnom predmete sporu, ale skôr o jednom aspekte, ktorý je podľa mňa zaujímavý pre právo EÚ.

Ako s odkazom na internetový portál Investment Arbitration Reporter napísal Trend (Trend: Brusel zasiahol do arbitráže o zákaz zisku), do konania vstúpila Európska komisia. Nie však vo veci samotného zákazu zisku a jeho (ne)súladu s investičnou zmluvou, ale (každý si prihrieva vlastnú polievočku) vo veci presadzovania nadradenosti práva EÚ nad medzinárodnými zmluvami, ktorých sú členské štáty zmluvnou stranou.

BITs a právo EÚ

Vzťah medzi BITs (bilateral investment treaties) a právom EÚ je celá veda. V prípade BITs medzi členskými štátmi EÚ a tretími štátmi ide o otázku kompetencie - mali by členské štáty EÚ takéto zmluvy "na vlastné triko" uzatvárať alebo ide o výlučnú vonkajšiu kompetenciu EÚ? Zaujímavý blog na túto tému je napr. M. Ličková: O nové výlučné pravomoci Evropské unie v oblasti přímých zahraničních investic a o rozpacích, které vyvolává. V tejto súvislosti už rozhodoval aj ESD, ktorý na podnet Komisie judikoval, že niektoré členské štáty nezahrnutím určitých ustanovení do BITs s tretími štátmi porušili právo EÚ (Free movement of capital: infringement procedures against Denmark, Austria, Finland and Sweden concerning Bilateral Investment Treaties with non-EU countries, P. Eeckhout: Investment Treaties and EU law alebo Bilateral Investment Treaties, Pre-Accession Agreements and Free Movement of Capital (and Reciprocity): Case C-118/07).

V prípade našej arbitráže však ide o trochu inú otázku a to BITs medzi členskými štátmi EÚ (pozri napr. J.Kindl: Měla by Česká republika ukončit BITy ???!!! alebo O. Čech a V. Kuřecová: Platnost bilaterálních dohod o podpoře a ochraně investic po přistoupení ČR k EU). Tieto zmluvy sú pre Komisiu už dlhšiu dobu tŕňom v oku. Komisia argumentuje, že ak holandský investor na Slovensko na základe príslušnej bilaterálnej zmluvy môže podnikať za výhodnejších podmienok, ako napr. maďarský (napr. pretože sa nemusí obracať na pomalé a nespoľahlivé vnútroštátne súdy, ale môže sa obrátiť na medzinárodnú arbitráž), ide o diskrimináciu a obmedzenie základných slobôd. Komisia sa snažila vytvoriť tlak na členské štáty, aby tieto zmluvy zrušili. Členské štáty tento tlak v zásade odmietli (D. Vis-Dunbar: EU Member States reject the call to terminate intra-EU bilateral investment treaties), k zrušeniu niektorých BITs však došlo (napr. česko-talianska zmluva zrušená k 1. máju 2009).

Väčšina intra-únijných BITs je však naďalej v platnosti, čo otvára otázku, aký je vzťah týchto medzinárodných zmlúv s právom EÚ.

Prípad Eastern Sugar

Táto otázka vyvstala v arbitráži holandskej spoločnosti Eastern Sugar proti Českej republike (rozhodovanej na základe tej istej československo-holandskej zmluvy ako arbitráž HICEE proti Slovenskej republike).

Česká republika v tomto konaní argumentovala, že BIT síce nebola výslovne ukončená, vstupom ČR do Európskej únie sa však stala neaplikovateľnou. Vychádzala pritom zo zásady medzinárodného zmluvného práva lex posterior derogat legi generali (t.j. neskoršia Asociačná zmluva, resp. Akt o pristúpení, medzi ČR a členskými štátmi EÚ vrátane Holandska nahrádzajú dvojstrannú zmluvu). Okrem toho argumentovala zásadou rovnakého zaobchádzania v práve EÚ. Námietka teda smerovala k tomu, že rozhodcovský súd nemá právomoc o veci rozhodovať. Subsidiárne Česká republika navrhla, aby arbitri prerušili konanie a predložili predbežnú otázku ESD.

Na okraj by som rád poznamenal, že v konaní sa odkazovalo aj na list Komisie. Tento list bol napísaný tak šalamúnsky, že obe (!) strany ho považovali za podporu svojho stanoviska a rozhodcovský súd lakonicky konštatoval, že list bol "for the most part diplomatic or ambiguous". :-)

Čo sa týka názoru samotných arbitrov, námietky Českej republiky zmietli zo stola. V prvom rade s odkazom na judikatúru ESD rozhodli, že arbitrážny tribunál nie je "súdom členského štátu" v zmysle čl. 234 ZES (v súčasnosti čl. 267 ZFEÚ) a preto nemôže prejudiciálne konanie iniciovať. Ale aj keby mohol, "the Arbitral Tribunal sees in any event no reason to make a referral in a case where the answer is not difficult". A následne odmietli aj námietku nedostatku právomoci, pričom dovodili, že právo EÚ nenahrádza automaticky bilaterálnu zmluvu. Argumenty rozhodcovského súdu sú presvedčivé. Na druhej strane treba povedať, že samotný arbitrážny tribunál má eminentný záujem na výklade, ktorý nepopiera jeho vlastnú jurisdikciu; akékoľvek iné rozhodnutie by preto bolo prekvapujúce.

HICEE v. Slovenská republika

Vráťme sa však späť k nášmu prípadu. Podľa mojich vedomostí podania účastníkov konania nie sú verejne dostupné. Z vyššie citovanej správy sa však zdá, že Slovenská republika sa snaží argumentovať podobne ako Česká republika v prípade Eastern Sugar a Komisia sa postavila na jej stranu. Bolo by prekvapujúce, keby arbitrážny súd odmietol svoju právomoc. Ak by sa takýto precedens ujal, mohli by to arbitrážne súdy so spormi na základe intra-únijných BITs zabaliť.

Okrem toho však mám isté pochybnosti, ako odmietnutie právomoci odôvodniť. Ak aj pripustíme, že BITs sú v rozpore s právom EÚ (povedzme práve na základe zásady rovnakého zaobchádzania) a ide konkrétne o rozpor s čl. 8 československo-holandskej zmluvy (arbitrážna doložka pre spory investora a štátu), tento rozpor nerobí medzinárodnú zmluvu neplatnou (podobne ako v prípade vnútroštátnej legislatívy). V prípade vnútroštátnych súdov by bol súd povinný "v plnej miere aplikovať právo Spoločenstva [...] pričom musí prípadne neaplikovať akékoľvek vnútroštátne ustanovenie právneho predpisu, ktoré je s ním v rozpore." (Simmenthal, 106/77, bod 21). Je však otázne do akej miery sa táto povinnosť týka aj arbitrážneho súdu. V prípade, ak je táto povinnosť odvodená od zásady lojálnej spolupráce (čl. 4 ods. 3 ZFEÚ), nemá sa prečo týkať mimoštátneho aktéra, akým je arbitrážny tribunál. ESD však v prípade Simmenthal nevychádzal zo zásady lojálnej spolupráce, ale skôr by sa mohlo zdať, že táto povinnosť vyplýva priamo z podstaty práva EÚ ako takého. Napriek tomu nie je zrejmé, či je rozhodcovský súd povinný odmietnuť svoju právomoc.

Riešenie nevidím ani v položení predbežnej otázky ESD. Po prvé sa opäť zdá, že takéto prerušenie konania je v rozpore so záujmom arbitrov. Odhliadnuc od toho sa však aj z právneho hľadiska podľa judikatúry ESD zdá, že položenie prejudiciálnej otázky ESD nie je schodná cesta (pozri V. Hradilová: Evropské právo v řízení před mezinárodními rozhodci, Právní rozhledy 4/2008, s. 138 a nasl.), nakoľko arbitrážny súd nie je "súdom členského štátu".

Taktiež čl. 352 ZFEÚ sa nevidí ako rozumné riešenie, nakoľko toto ustanovenie nie je aplikovateľné na situácie, kedy sa obe zmluvné strany medzinárodnej zmluvy stali členskými štátmi EÚ.

Záver

Čo dodať na záver? Ako som písal vyššie, vzťah medzi BITs a právom EÚ je celá veda a bolo by namyslené tvrdiť, že som prenikol hlbšie ako na prvé úrovne. Zdá sa mi, že okrem právnej komplexnosti tu existujú silné a úplne protichodné záujmy medzinárodných arbitrážnych tribunálov a Európskej Komisie. V prípade HICEE v. SR považujem za nepravdepodobné, že by rozhodcovský súd vyslovil nedostatok právomoci. Do budúcnosti asi možno očakávať silnejší tlak Komisie na zrušenie intra-únijných BITs, teoreticky aj s použitím žalôb podľa čl. 258 ZFEÚ. A dovtedy ešte množstvo zaujímavých arbitráží.

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím