Lexforum.sk - Juraj Alexander: Cash collateral aneb komu patří příjmy z podnikání v reorganizaci

Po zahájení insolvenčního řízení je nejzásadnějším problémem dlužníka (pro účely ČR předpokládám, že dlužník je osobou s dispozičními oprávněními), který má zájem zachránit svůj podnik a prosadit reorganizační plán, mít k dispozici dostatek hotovosti. Dodavatelé, poskytovatelé služeb a více-méně každý, kdo by jinak s dlužníkem obchodoval na dluh (fakturu), budou požadovat platbu v hotovosti. Český InsZ ( § 41) i slovenský ZKR ( § 120 ods. 4) proto umožňují v průběhu reorganizace poskytnutí úvěru dlužníkovi (tzv. post-petition financing, DIP-financing), v SR s prioritou před nezajištěnými věřiteli, v ČR s možností stejného pořadí se zajištěnými věřiteli ( § 357 InsZ).

Kromě možnosti nového úvěru však dlužník bude mít zájem především použít na úhradu běžných nákladů výnosy ze svého podnikání. Tyto jsou však často předmětem zajištění, jako pohledávky z obchodního styku (nájmy, příjmy z dlouhodobých smluv). V případě projektového financování bude navíc často poddlužník (tj. dlužníkův dlužník) povinen hradit pohledávku na zvláštní účet, který bude též předmětem zajištění a který může dlužník použít pouze se souhlasem zajištěného věřitele (takový systém se nazývá "lock-box", výnosy z pohledávek zatížených zástavním právem nazývá americké insolvenční právo "cash collateral", jako pracovní překlad volím zatížená hotovost).

V takové situaci vyvstávají otázky typu: Vztahuje se zástavní právo k budoucím pohledávkám zřízené zástavní smlouvou před zahájením řízení i na pohledávky (nájemné, zůstatek na účtě) vzniklé po zahájení řízení? Může dát zajištěný věřitel po zahájení řízení poddlužníkovi (v souladu se zástavní smlouvou) pokyn, aby hradil na jiný účet, než dosud (např. na zatížený účet)? Může takový pokyn dlužník, popřípadě správce, po zahájení řízení odvolat? Může soud? Je takový pokyn po zahájení řízení platný? Co když je poddlužník i zatížený účet mimo ČR (SR)? Nakolik může dlužník (případně správce) disponovat se zatíženými pohledávkami, se zatíženou hotovostí?

Dovolím si předložit náčrty odpovědí.

Zástavní právo, budoucí pohledávky a automatic stay

V současné praxi panuje shoda v tom, že je možné zastavit (postoupit) pohledávku, která vznikne v budoucnu, pokud je tato v zástavní smlouvě dostatečně jasně určená (srov. NS ČR, rozsudek sp. zn. 29 Odo 1435/2005, 19. července 2006, pro SR srov. § 151d ods. 4 OZ SR). Zahájením insolvenčního řízení (začatím reštrukturalizačného konania) dochází k tomu, že (v ČR) k majetku dlužníka nelze "nově nabýt" právo zajištění a (v ČR i v SR) takové právo nelze ani uplatnit, resp. vykonat ( § 109 odst. 1 písm. b) InsZ, § 114 ods. 1 písm. c) ZKR).

V ČR proto vzniká otázka, zda lze nově nabýt zajišťovací právo k pohledávkám vzniklým po zahájení řízení, pokud byla smlouva o zřízení takového práva uzavřená před zahájením řízení (dále odkazuji pouze na zástavu, pokud však neuvádím jinak, závěry se vztahují i na zajišťovací postoupení pohledávky). Zároveň, zda zastavená pohledávka, jejíž obsah se změní (např. pohledávka na úhradu zůstatku z účtu), zůstává celá předmětem zástavního práva. K této otázce dle mého výzkumu neexistuje judikatura (podle právní úpravy zákona o konkursu a vyrovnaní) a nenašel jsem ani žádnou literaturu.

Odpověď je zcela klíčová pro řešení dalších otázek. Z legislativního vývoje (důvodové zprávy mlčí) lze dovodit, že zákonodárce na tento problém narazil, když poslanecký návrh insolvenčního zákona uváděl v příslušném ustanovení, že práva ze zajištění nelze nabýt ",ledaže dojde ke změně vnitřního obsahu věci hromadné..." (Srov. § 70 odst. 2 písm. c) poslaneckého tisku č. 1044, IV. volební období), ve výsledném znění zákona se však tento text již neobjevil. Z toho lze dovodit, že ve vztahu k věci hromadné zákonodárce dovodil, že změnou vnitřního obsahu nedochází k nabytí nového zástavního práva (Richter (2008: 213)).

Lze z toho dovodit i to, že změnou obsahu pohledávky (tzv. výše zůstatku na účtě) nedochází k nabytí nového zástavního práva? Dle mého názoru ano, změna výše pohledávky odpovídá změně vnitřního obsahu věci hromadné. Pohledávka ze zůstatku na účtě proto bude podléhat zajištění včetně jakékoliv částky, která byla na účet uhrazena po zahájení řízení. Stejné řešení bude platit na Slovensku (viz. níže).

Co se týče nově vzniklých pohledávek, lze jednoduchým gramatickým výkladem dovodit, že zajištěním postiženy nebudou. Předpokládám, že toto řešení v soudní praxi převáží, i když zajištění věřitelé budou jistě argumentovat, že zástavní právo "nenabyli nově", ale již podpisem smlouvy. Též budou tvrdit, že pokud pohledávky vznikající až do zahájení řízení mohly být nedostupné ostatním věřitelům, není zde důvod pro změnu stavu po zahájení řízení (a využít celý arzenál argumentace T. Jacksona týkající se potřeby minimalizace zásahů do předinsolvenčního právního postavení ze strany insolvenčního práva). Nezajištění věřitelé by tak mohli získat pouze z důvodu probíhajícího insolvenčního řízení výhodu, kterou by při exekuci na majetek dlužníka neměli. Pro takovou redistribuci nevidím důvod a vidím důvody pro řešení v prospěch zajištěných věřitelů, i když bude vyžadovat více než zcela doslovnou aplikaci zákona (stejnou jako 11 U.S.C. § 552(a) - ustanovení amerického Bankruptcy Code).

Slovenský ZKR na stejnou otázku odpovídá jednoznačně ve prospěch zajištění, tj. nově vznikající pohledávky budou předmětem zajištění, protože zákon nezakazuje nabytí ani vznik "zabezpečovacieho práva" po zahájení řízení a navíc, v konkurzním řízení takový vznik výslovně připouští ( § 50 ZKR).

Kam má poddlužník po zahájení řízení platit?

Smlouvy o zřízení zástavního práva k pohledávkám z obchodního styku běžně umožňují dlužníkovi inkasovat pohledávky po dobu, kdy nedošlo k porušení úvěrové nebo zástavní smlouvy. Smlouva dává zástavnímu věřiteli právo v případě porušení zaslat poddlužníkovi oznámení požadující, aby veškeré pohledávky nadále platil přímo zástavnímu věřiteli anebo na vázaný účet, kterým dlužník nemůže disponovat. Může věřitel takové oznámení zaslat i po zahájení řízení?

Odpověď bude samozřejmě záviset od odpovědi na předchozí otázku, ale i na otázku, zda jde o "uplatnění práva na uspokojení ze zajištění" ( § 109 odst. 1 písm. b) InsZ), resp. o "začatie výkonu zabezpečovacieho práva" ( § 114 ods. 2 písm. c) ZKR). Dle mého názoru jde o výkon/uplatnění zajišťovacího práva pouze v případě, že věřitel žádá o platbu přímo pro sebe na uspokojení pohledávky. Pokud žádá pouze o platbu na vázaný účet, nejde o výkon/uplatnění práva ze zajištění, protože z toho věřitel přímo neuspokojuje svou pohledávku.

Zároveň však věřitel může takové oznámení zaslat pouze ve vztahu k pohledávkám, které jsou předmětem zástavního práva - tj. pokud soudy nepřijmou výše-uvedenou argumentaci v prospěch možnosti zatížení nových pohledávek zajištěním i po zahájení řízení, v ČR se bude tento problém týkat pouze pohledávek, které vznikly do zahájení řízení. Nicméně, předpokládám, že ve sporných případech budou strany žádat insolvenční soud, aby tuto otázku vyřešil předběžným opatřením. V USA je běžné, že v průběhu prvních dnů reorganizačního řízení soud rozhoduje o tom, kam mají dlužníci platit a jaký bude řežim hotovosti zatížené zajišťovacími právy.

Může dlužník (případně správce) disponovat se zatíženými pohledávkami?

Podle InsZ je správce (a dle mého názoru i dlužník s dispozičními oprávněními) vázán pokyny zajištěného věřitele týkajícími se správy předmětu zajištění ( § 230 odst. 2 InsZ). Pokud tyto pokyny nesměřují k řádné správě, může správce (nebo dlužník) požádat soud o jejich přezkoumání. Pokud se tedy věřitel a dlužník nedohodnou (dlužník bude chtít hotovost použít/pohledávky inkasovat sám, věřitel bude chtít prostředky ponechat na účtu pro případ konkursu), rozhodne soud. Otázka je, na základě jakých kriterií by měl soud rozhodnout, co je řádná správa, zejména v případě, že jde pouze o hotovost, resp. peněžité pohledávky.

ZKR v tomto směru neobsahuje žádnou úpravu, z čeho se dá dovodit, že právní situace existující před zahájením řízení zůstává nedotčena (i když věřitel nemůže vykonat zajištění) - možnost správce (resp. dlužníka) zatíženými pohledávkami disponovat tak závisí od smlouvy zřizující zajištění. Je však možné, aby soud nařídil předběžným opatřením určitý způsob nakládání se zatíženými pohledávkami. I tu se klade otázka, na základě jakých kritérií ( § 203 ZKR).

S ohledem na účel insolvenčního řízení, kterým je co nejvyšší uspokojení věřitelů, lze dle mého názoru na předložené otázky odpovědět následovně:

a) pokud se předpokládá řešení úpadku konkursem

V této situaci, tj. pokud se dlužník nachází v situaci, kdy je zřejmé, že se jeho úpadek bude řešit konkursem, není možné (pro účely výkladu § 230 odst. 2 InsZ) rozumně předpokládat, že použití zatížené hotovosti by mohlo mít pozitivní dopad na celkovou výši uspokojení věřitelů - tzn. že by nešlo o pouhou redistribuci od zajištěných věřitelů k nezajištěným věřitelům. Dlužník (ani správce) proto nebude mít možnost se zatíženou hotovostí disponovat. Řešení podle ZKR je stejné, vyplývá však přímo ze zákona ( § 50 ods. 1, § 82 ods. 2 písm. b) a § 83 ZKR).

b) pokud je reálná reorganizace

Pokud dlužník osvědčí, že je reálná reorganizace (prokázání zde nepřichází do úvahy), je možné tvrdit, že "řádnou správou" se může rozumět i taková správa, která umožní dlužníkovi úspěšně reorganizovat jeho podnik, pokud zůstanou práva zajištěného věřitele nedotčena (např. nabídnutím alternativního zajištění v rámci reorganizačního plánu nebo prostřednictvím institutu úvěrového financování anebo pokud mají ostatní předměty zajištění dostatečnou hodnotu pro pokrytí zajištěné pohledávky). Insolvenční soud by podle mého názoru takovou argumentaci dlužníka měl přijmout (a umožnit dispozici zatíženou hotovostí, resp. pohledávkami) za předpokladu, že postavení zajištěného věřitele je dostatečně chráněné a použití hotovosti mu nemůže způsobit zásadnější škodu. Opačný výklad by mohl přinutit dlužníka, který nebude schopen získat úvěrové financování, ke zbytečné likvidaci životaschopného podniku (častou příčinou úpadku je nesprávná finanční struktura podniku, i když je provozně životaschopný, například po LBO - leveraged buy-out).

Stejný standard je možné použít i při aplikaci § 203 ZKR, kdy by soud mohl v rámci probíhajícího restrukturalizačního řízení nařídit zajištěnému věřiteli, aby uvolnil část hotovosti nacházející se na (zastaveném, blokovaném) účtu, kterým dlužník nemůže disponovat.

Finanční zajištění

Výše-uvedené úvahy se jistě neuplatní v případě, že jde o zajištění formou"finančního zajištění" podle § 323a a násl ObchZ (v SR § 151me OZ SR a § §53a-53e zákona č. 566/2001 Z.z., o cenných papieroch, v platnom znení). Věřitelnebude dotčen probíhajícím insolvenčním řízením ( § 366 odst. 1 písm. d) InsZ), vslovenském ZKR jsem příslušné ustanovení nenašel, ale s ohledem na to, žeslovenská úprava neumožňuje neregulovaným subjektům poskytnout finančnízajištění, je uvedená skutečnost z části irelevantní.

Úvahu, zda lze režim finančního zajištění použít i pro zajištění pohledávky zběžného úvěru ponechávám stranou.

Přeshraniční souvislosti

Podle evropského nařízení o insolvenčním řízení (nařízení ES č. 1346/2000)nemůže probíhající insolvenční řízení negativně ovlivnit práva zajištěnéhověřitele k aktivům nacházejícím se v jiném členském státě (čl. 5 nařízení).Pohledávka se přitom považuje za lokalizovanou na území členského státu, kde senachází středisko hlavních zájmů dlužníka této pohledávky (čl. 2 písm. g)). Dáse tak úspěšně argumentovat, že pohledávka na nájemné za slovenským nájemcemčeské společnosti, nemůže být dotčena českým insolvenčním řízením, i když jde onájem několika poschodí v kancelářské budově. Není však již zřejmé, zda může (vtomto případě) český insolvenční soud nařídit omezení dispozice s takovoupohledávkou, resp. zda otevření sekundárního insolvenčního řízení na Slovensku(pokud přichází do úvahy), může dlužníkovi poskytnout potřebnou ochranu. Jakémožnosti to ponechává otevřené pro praxi ponechávám na čtenářích.

Závěr

Výše uvedené závěry jsou snahou o zamyšlení nad řešením problému dispozice s hotovostí, jako částí oběžných aktiv dlužníka (nové výrobky jako předmět zajištění by jistě též stály za zamyšlení). I když mnou navrhované řešení nesleduje zcela doslovně text zákona, dle mého názoru lépe vyvažuje pozice stran a umožňuje menší redistribuci od zajištěných věřitelů v prospěch dlužníka a nezajištěných věřitelů - což je jedním z cílů insolvenčního práva ( § 5 písm. c) InsZ) a zároveň neumožňuje zajištěnému věřiteli neodůvodněně blokovat postup reorganizace.