lexforum.sk



Načítám ...

 

Posledné komentáre:

Načítám ...

Autori:

Milan Kvasnica (154)
Juraj Gyarfas (105)
Juraj Alexander (49)
Jaroslav Čollák (32)
Kristián Csach (26)
Martin Maliar (25)
Tomáš Klinka (22)
Milan Hlušák (19)
Martin Husovec (13)
Branislav Gvozdiak (11)
Zuzana Hecko (9)
Tomáš Čentík (9)
Martin Friedrich (9)
Michal Novotný (7)
Adam Zlámal (6)
Xénia Petrovičová (6)
Lexforum (5)
Radovan Pala (4)
Monika Dubská (4)
Josef Kotásek (4)
Natália Ľalíková (4)
Robert Goral (4)
Ján Lazur (4)
Pavol Szabo (4)
Petr Kolman (4)
Pavol Kolesár (3)
Josef Šilhán (3)
Michal Krajčírovič (3)
Adam Valček (3)
Peter Pethő (3)
Denisa Dulaková (3)
Ladislav Hrabčák (3)
Jakub Jošt (3)
Ivan Bojna (3)
Maroš Hačko (3)
Jiří Remeš (2)
Zsolt Varga (2)
Michal Hamar (2)
Maroš Macko (2)
Bob Matuška (2)
Ondrej Halama (2)
Dávid Tluščák (2)
Martin Serfozo (2)
Roman Kopil (2)
Ludmila Kucharova (2)
Peter Varga (2)
Lukáš Peško (2)
Jozef Kleberc (2)
Martin Gedra (2)
Juraj Straňák (2)
Marián Porvažník (2)
Anton Dulak (2)
Juraj Schmidt (2)
Ladislav Pollák (1)
Bystrik Bugan (1)
Róbert Černák (1)
Robert Šorl (1)
Zuzana Kohútová (1)
Gabriel Volšík (1)
I. Stiglitz (1)
Peter Marcin (1)
Roman Prochazka (1)
Tomáš Ľalík (1)
Dušan Marják (1)
Petr Kavan (1)
Marcel Jurko (1)
Lucia Palková (1)
Matej Gera (1)
Miriam Potočná (1)
peter straka (1)
Nina Gaisbacherova (1)
Vincent Lechman (1)
Pavel Lacko (1)
Radoslav Pálka (1)
Zuzana Adamova (1)
Natalia Janikova (1)
Martin Estočák (1)
Dušan Rostáš (1)
Jaroslav Nižňanský (1)
Ondrej Jurišta (1)
Tibor Menyhért (1)
Juraj Lukáč (1)
Ján Pirč (1)
Pavol Mlej (1)
lukasmozola (1)
Tomáš Demo (1)
Marián Porvažník & Veronika Merjava (1)
Viliam Vaňko (1)
Emil Vaňko (1)
lukas.kvokacka (1)
Vladimir Trojak (1)
Katarína Dudíková (1)
Matej Kurian (1)
Marek Maslák (1)
Martin Hudec (1)
David Halenák (1)
Peter K (1)
jaroslav čollák (1)
Bohumil Havel (1)
Vladislav Pečík (1)
Martin Poloha (1)
Paula Demianova (1)
Matej Košalko (1)
Slovenský ochranný zväz autorský (1)
Martin Galgoczy (1)
Michal Ďubek (1)
Nora Šajbidor (1)
Petr Steiner (1)
Lucia Berdisová (1)
Zuzana Bukvisova (1)
Martin Šrámek (1)
Peter Janík (1)
Robert Vrablica (1)
Gabriel Závodský (1)
Martin Svoboda (1)
Igor Krist (1)
David Horváth (1)
Tomas Kovac (1)
Ivan Michalov (1)
Peter Kubina (1)
Ivan Kormaník (1)
Jana Mitterpachova (1)

Nálepky:

Načítám ...



Napísať nový článok


rss feed rss

rss feed rss - názory


O Lexforum.sk



Načítám ...

Pomôcky pre advokátov:

salvia
Judikatúra
Predpisy
Registre
Výpočty

Nové predpisy:

Načítám ...

Prečo Penta prekvapivo prehrala proti panstvu?

Juraj Gyarfas, 21. 05. 2011 v 18:22

O arbitrážnom spore Penty so Slovenskou republikou sme na tomto blogu už v trochu inej súvislosti písali.

Medzitým ubehlo vyše pol roka a podľa medializovaných informácií sa zdá, že arbitrážna žaloba bola odmietnutá. Samotné odmietnutie je nepochybne zaujímavé pre strážcov štátnej kasy. Pre právnikov sú zaujímavé najmä dôvody odmietnutia.

Na úvod krátka rekapitulácia faktov. Po Zajacovej reforme zdravotníctva sa Penta prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti HICEE registrovanej v Holandsku a jej dcérskej spoločnosti Dôvera zdravotná poisťovňa pustila do podnikania v sektore zdravotného poisťovňa na Slovensku. Z hľadiska korporátnej štruktúry spoločnosť HICEE vlastnila 100% majetkový podiel v slovenskej entite Dôvera Holding a tá vlastnila 100% majetkový podiel v slovenskej entite Dôvera zdravotná poisťovňa, ktorá vykonávala operatívny biznis.

Po Ficovom úlete so zákazom vyplácania zisku zdravotných poisťovní (ktorý medzitým vo veľmi zaujímavom rozhodnutí poslal na smetisko dejín aj Ústavný súd (PL. ÚS 3/09)) sa HICEE ako holandský investor rozhodla uplatniť si voči Slovenskej republike nárok na náhradu škody podľa bilaterálnej investičnej zmluvy medzi Holandským kráľovstvom a Česko-Slovenskom (č. 569/1992 Zb.).

Predminulý týždeň sa v médiách objavila správa, že arbitráž bola neúspešná. Priznám sa, že ako prvé možné vysvetlenia mi napadli nasledovné. Po prvé, tribunál mohol rozhodnúť, že protiprávny stav už bol napravený, keďže Ústavný súd problematické ustanovenie označil za protiústavné a tým pádom stratilo účinnosť. Zdá sa mi však, že toto by nevylučovalo celú škodu a HICEE by si zaslúžila minimálne trovy konania.

Po druhé, napadlo mi, že arbitrážny súd nevyhodnotil HICEE ako skutočného zahraničného investora, nakoľko ide o holdingovú spoločnosť slovenskej investičnej skupiny. Ale aj toto mi pripadalo menej pravdepodobné, pretože československo-holandská zmluva v definícií investora nevyžaduje "genuine link" s domovským štátom, ale len formálny znak zriadenia právnickej osoby podľa právneho poriadku zmluvného štátu (čl. 1 písm. b)) (na rozdiel od napr. československo-švajčiarskej zmluvy č. 459/1991 Zb.). Tento znak HICEE napĺňa.

Skutočný dôvod odmietnutia žaloby sa však zdá byť iný. Podľa Trendu (Trend: Arbitráž Penty voči Slovensku zabrzdili) "arbitrom vadilo, že vo firemnom reťazci medzi zdravotnou poisťovňou Dôvera a materskou spoločnosťou HICEE registrovanou v Holandsku je vložená aj ďalšia slovenská spoločnosť Dôvera holding, kde je práve HICEE jediným akcionárom".

Priznám sa, že toto vysvetlenie ma prekvapilo. Po prvé, viem o iných prípadoch, kedy tribunál v investičnej arbitráži akceptoval v holdingovej reťazi aktívnu legitimáciu práve toho žalobcu, ktorý požíval ochranu, podľa bilaterálnej zmluvy, hoci nešlo o entitu na začiatku ani na konci reťaze. Ale keďže rozhodnutia v investičných arbitrážach v zásade nie sú zverejňované, ide len o "hearsay evidence".

Po druhé, tento výklad mi pripadá veľmi formalistický. Neviem, či Dôvera Holding vykonáva skutočný operatívny biznis, ale podľa mňa niet pochýb, že hlavnou investíciou HICEE na Slovensku je práve zdravotná poisťovňa. Nepriama kontrola by na tom nemala nič meniť.

A po tretie, nechce sa mi veriť, že ide o ustálený učebnicový záver. V takom prípade by ho právni poradcovia jednej alebo druhej strany museli podľa mňa identifikovať oveľa skôr. Na strane HICEE pracovala prominentná kancelária Sidley Austin, na čele so známym arbitrážnym právnikom Stanimirom Alexandrovom - bývalým bulharským viceministrom zahraničných vecí. Bulvárna pikoška na záver - v tejto kancelárii sa v Chicagu zoznámil Barack Obama so svojou ženou :-). Ak by takáto interpretácia aktívnej legitimácie v investičných sporoch bola ustáleným právom, právni poradcovia Penty by na to iste upozornili hneď na začiatku.

Rozhodnutie arbitrážneho tribunálu asi nebude zverejnené a asi sa preto nedozviem, aká bola argumentácia a dôvody odmietnutia žaloby. Ak však ktokoľvek vie viac o aktívnej legitimácii jednotlivých článkov holdingovej reťazi v investičných žalobách, budem vďačný za bližšie vysvetlenie.


Názory k článku Prečo Penta prekvapivo prehrala proti panstvu?:


  Kristián Csach, 23. 05. 2011 v 09:07 - hmmm

Nebudem tipovať, nemám informácie. Ale nechcel by si sa pustiť do postu o tom samotnom náleze ÚS? Ja som to chcel urobiť, ale nejako nemám čas, :(

Podľa mňa cesta, ktorou sa ÚS vybral pri ochrane čl. 35 či už v rozhodnutí o zákaze zisku (povinná kompenzácia - asi v plnom rozsahu?) alebo nepriamo aj v prípade telekomunikácií (tam sa ale upäl na ochranu vlastníctva podľa čl. 20), nie je úplne najšťastnejšia, hlavne, ak sa tým odkláňa od rozumnej - rozumej: nemeckej :) - doktríny, ktorú ešte presadzoval v prípade súkromných lekární.

A keď by už o tom niekto písal, mohol by spraviť aj komparatívny prehľad zákazu zisku (aspoň základnú diskusiu, ktorá sa vedie ohľadne medical loss ratio v rámci US reformy a Affordable care act, to je dnes asi najlepšia debata o problematike, vrátane jej ústavnoprávnych aspektov). Nemyslím, že by potom bolo to odôvodnenie ÚS až také presvedčivé ...

  Juraj Gyarfas, 24. 05. 2011 v 09:45 - Kristian

Mne sa nález ÚS celkom páčil. Ale moc o tom neviem, takže sa rád nechám poučiť. Čo sa tebe na tom nepáčilo?

  Kristián Csach, 24. 05. 2011 v 12:43 - právo na podnikanie

Koncept práva na podnikanie v novom šate sa mi nepáči (priznám, že som ordoliberál odchovaný nemeckou ústavnou doktrínou o vzťahu čl. 12 a 14 GG a iné... :) ).

A zároveň oslabovanie možností štátu robiť regulačnú politiku, nezohľadňovanie rozdielov medzi čl. 20 a 35 (najmä, keď v iných krajinách - viz debata v USA taký trend je), vedie k tomu, že zmeny v hospodárskej politike (a to je skutočne primárne politická otázka) budú môcť byť robené iba revolučne, čo nie je až taká ružová budúcnosť. Toľko opäť kyvadlá...

  Juraj Gyarfas, 25. 05. 2011 v 09:30 - Kristian

Nerozumiem - musíš mi to vysvetliť viac polopatisticky. ÚS povedal, že odňatie možnosti rozhodovať o zisku je zásahom do podnikania, keďže zisk je zmyslom podnikania. Takýto zásah zákonodarca nemohol urobiť bez kompenzácie. Súhlasím, že to je do istej miery len zopakovanie argumentácie, ktorú použil vo vzťahu k ochrane majetku ,ale nerozumiem, prečo je to problematické.

  Kristián Csach, 26. 05. 2011 v 21:26 - PL. ÚS 37/1999

V skratke, kde bolo, tam bolo, vydal ÚS SR doktrinálne rozhodnutie PL. ÚS 37/1999 s naslednou myšlienkou: "Slobodu výkonu povolania možno preto obmedziť v tej miere, v akej to rozumná úvaha o všeobecnom prospechu pripúšťa za účelnú. Ochrana základných práv sa preto obmedzuje na odmietnutie protiústavných, nadmerne zaťažujúcich úprav. Slobodu voľby povolania možno obmedziť iba vtedy, ak si to nevyhnutne vyžaduje ochrana osobitne dôležitých hodnôt."

Teda, podľa tejto koncepcie je možné obmedziť slobodu podľa čl. 35 za podmienok a v tej miere: "v akej to rozumná úvaha o všeobecnom prospechu pripúšťa za účelnú". Je to explicitne prevzatý koncept nemeckej doktríny z konca päťdesaitych rokov (BVerfGE 7, 377), ktorý vytvára pri kontrole porušenia čl. 12 GG (a lá čl. 35 ÚSR) tzv. trojstupňovú teóriu. Pre obmedzenie slobody výkonu povolania postačí akýkoľvek rozumný dôvod. Až v druhom a treťom stupni sa podmienky sprísňujú (a to pri zásahu do voľby povolania, nie jeho výkonu).

Pričom aktivácie kontroly konformity zásahu s čl. 12 GG je to, či má zásah tzv. berufsregelnde Tendenz...

Rozdiel medzi čl. 12 GG (čl. 35 ÚSR) a čl. 14 GG (20 ÚSR) je v tom, že prvý chráni to, čo sa má zarobiť (das zu Erwerbende) a 14 to už zarobené (das Erworbene). Pritom je samozrejmé, že na prípustnosť zásahu do práva vlastniť sú úplne inak nastavené kritéria (sú natoľko prísne, že sú to iné svety), ale zásah do čl. 12 je pravidelne OK ( Pozri napríklad túto skicu o vzťahu nemeckých základných práv čl. 2 (všeobecná sloboda konať), čl. 12 (podnikanie) a čl. 14 (vlastníctvi))

Takže pri akomkoľvek ďalšom rozhodnutí nášho ÚS by som čakal, že sa vysporiada so svojou koncepciou výkladu. A namiesto toho povie, že: "Aj v prípade, ak by tento zásah bol vykonaný v dôležitom verejnom záujme, bolo by ho možné rovnako ako v prípade zásahu do vlastníckeho práva podľa názoru ústavného súdu ospravedlniť len v prípade poskytnutia primeranej náhrady (kompenzácie) za finančné a iné prostriedky, ktoré zdravotné poisťovne, resp. ich akcionári do sféry zdravotného poistenia v dobrej viere vložili, a to napriek tomu, že na rozdiel od zásahov do vlastníckeho práva (čl. 20 ods. 4 ústavy) to ústava výslovne nepožaduje."

Samozrejme, vo výsledku je zákaz zisku fatálnym zásahom do podnikateľskej činnosti, o tom niet pochýb. Ale otázne je čo s menej fatálnymi zásahmi (povinné použitie časti zisku - viď ten US Act). Pripodobnenie ochrany čl. 35 k čl. 20, ktorý kompenzačné povinnosti spúšťa aj pri čiastočných obmedzeniach, naviac, riešenie prípadov slobody podnikania cestou ochrany majetku (PL. ÚS 23/06) mi nepríde ako šťastné riešenie.

Okrem toho, na PL. ÚS 37/99 sa v tom rozhodnutí odkazuje, ale samozrejme iba hrozienkovým spôsobom.

  Kristián Csach, 27. 05. 2011 v 08:32 - A aby to nevyzeralo iba rýdzo akademicky

Problémom sú následné úvahy:
a) Čo test podľa PL. ÚS 23/06 (telekom) na povinnosť registračných pokladníc alebo na povinnosť lekárov zakúpiť si určité zariadenie na testovanie (antibiotiká / iné)? Je povinnosť štátu kompenzovať?

b) Čo test podľa PL. ÚS 3/09 na znemožnenie rozhodcovských konaní v určitých oblastiach? Je povinnosť štátu kompenzovať?

Vlastnosťou slovenského práva je adhocizmus, teda akákoľvek nechuť k doktríne. Ak sa náhodou nejaká vytvorí, tak iba taká, ktorá je dostatočne ničnehovoriaca a slúži iba ako Copy-paste odôvodnenie pod akýkoľvek záver. Ono to môže byť výhoda, uznám, ale ...

  Juraj Gyarfas, 30. 05. 2011 v 14:28 - Ad Kristián

Súhlasím s Tebou, že judikatúra je "adhocistická" a súhlasím s Tebou, že ochrana práva vlastniť a práva podnikať by mala byť formulovaná inak, pričom tá druhá by mala byť menej prísna. Osobne si myslím, že v tomto konkrétnom prípade by úplne stačilo zákaz rozdeľovania zisku zmiesť zo stola na základe čl. 20 a súd v podstate zbytočne použil aj čl. 35 (asi preto, lebo sťažnosť vytiahla všetky možné argumenty a súd na ne aj reagoval).

Ale nevidím v tom zásadný problém. Situácií, kedy ústavný súd zruší legislatívnu reguláciu podnikania bude podľa mňa vždy málo a každý prípad bude veľmi špecifický. Z tohto hľadiska podľa mňa nie je úplne potrebné formulovať presnú doktrínu (aj keď iste by sa to dobre čítalo), lebo je v tom tak veľa politiky a filozofie, že nikdy nepôjde o presný matematický test.

Vo výsledku je jedno, či súd danú úpravu zruší na základe čl. 20 alebo čl. 35. Nemyslím si, že by mohlo dôjsť k situácii, kedy by ochrana podľa čl. 20 nebola dotknutá a ochrana podľa čl. 35 tiež nemala byť dotknutá, ale vzhľadom na zlú judikatúru súdu k čl. 35 dôjde aj tak zrušeniu.

  S.P., 13. 06. 2011 v 20:49 - S.P.

Nie som expert na investičnú arbitráž, ale Trend môže mať pravdu. V zásade platí, že pokiaľ v BITe výslovne nie je určené, že investor je aj právnická osoba, ktorá vykonáva "priamu alebo nepriamu" kontrolu nad investíciou, tak táto kontrola musí byť "priama", bez akejkoľvek intermediate legal entity. V holandsko-československom BITe práve uvedené ustanovenie o priamej/nepriamej kontrole chýba.

Na druhej strane existujú aj rozhodnutia, v ktorých uvedená zásada dodržaná nebola (napr. Siemens v Argentina). To môže byť dôvodom, prečo to právnici "riskli", pravdepodobne aj s ohľadom na vysokú hodnotu sporu.

  Juraj Gyarfas, 14. 06. 2011 v 15:54 - Ad S.P.

Ďakujem za objasnenie. Skúsim k tomu ešte niečo viac zistiť. Tiež si myslím, že Trend má pravdu, ale nevedel som, z čoho to právne vyplýva.

  Juraj Gyarfas, 01. 08. 2011 v 09:32 - zisk zdravotných poisťovní

V zbierke zákonov vyšla novela zákona č. 581/2004 Z.z. (zákon č. 250/2011 Z. z.), takže poisťovne si opäť môžu vyplácať zisk (za splnenia určitých podmienok). Chápem, že pre Dôveru/HICEE je to už passé, ale celkom by ma zaujímalo, ako sa to prejaví pri kvantifikácii škody v ostatných konaniach proti štátu.

  Juraj Gyarfas, 25. 10. 2011 v 09:50 - ...

SME: Penta prehrala arbitráž so štátom pre zisk v zdravotníctve

  Kristián Csach, 22. 05. 2012 v 22:15 - NSSR

Čo musí advokát urobiť, aby mu NS na svojej stránke v sieni slávy o najnovších a najzásadnejších novinkách v činnosti súdu a iných otázkach svetovej bezpečnosti zverejnil nejaké vyjadrenie (asi dokonca aj k prebiehajúcemu konaniu)? Neláka niekoho tento druh reklamy? :-)

PS: viem, že to pôsobí OT, ale arbitráže s HICEE sa to okľukou týka.
PS2: Alebo ide iba o právo na odpoveď? Neviem, nerozumiem...

Nemáte oprávnenie pridať názor. Prihláste sa prosím